مصطفى محقق داماد
197
مباحثى از اصول فقه ( فارسى )
درباره ديگرى اجرا شده ولى با قاعده نفى عسر و حرج كه در مورد مالك اجرا مىگردد در تعارض قرار مىگيرد ؛ براى اينكه عدم قدرت مالك بر تصرف مالكانه موجب عسر و حرج مالك است . در تعارض قاعده عسر و حرج با قاعده لا ضرر ، به نظر ايشان قاعده عسر و حرج مقدم است و در فرض تساوى هم تعارض و تساقط خواهند كرد و قاعده تسليط بلا معارض باقى خواهد ماند ولى فقهاى متأخر از ايشان با اين نظر مخالفند « 1 » . در حالت ديگر كه تصرّف مالك در ملك خودش از روى احتياج و به نحوى است كه عدم تصرّف موجب ضرر مالك مىگردد ، ( حالت ( 1 ) از دسته دوم ) در اين حالت با توجه به نظريات فقها استنباط مىشود كه رعايت جانب مالك مقدّم است و باز طبق قاعده تسليط عمل مىشود ؛ زيرا عدم تصرّف ، موجب ضرر مىگردد . تفاوت اين مورد با صورت قبل اين است كه در صورت قبلى عدم تصرف موجب « عدم انتفاع » مالك مىشد و در اينجا موجب « ضرر » او مىشود . در صورت آخر ، تصرّف مالك در ملك خود نه از روى احتياج است و نه به منظور انتفاع ؛ بلكه مالك به دلخواه يا از جهت لهو و لعب يا عبث در ملك خود تصرّفاتى مىكند . ( حالت ( 3 ) از دسته دوم ) در اينجا به نظر فقها قاعده لا ضرر حاكم است و فرقى نمىكند كه مالك در تصرّفاتش قصد اضرار به ديگرى را داشته باشد يا نه . داستان سمرة بن جندب بر اين حالت منطبق است ؛ زيرا سمره مىتوانست از آن راه نرود يا درختش را بفروشد و آنچنان ضررى بر او وارد نيايد ؛ ولى اين مرد به هيچيك از شقوق عمل نمىكرد و با اصرار به حق عبور ، قصد اضرار به مرد انصارى را داشت كه پيغمبر ( ص ) با وضع قاعده لا ضرر جلوى آن را گرفت . علامه در « تذكره » و شهيد در كتاب « دروس » در موردى كه مالك احتياج شديد نداشته باشد ، قاعده لا ضرر را معمول دانسته و از ظاهر عبارتش
--> ( 1 ) - ر ك : نايينى تقريرات ، قاعده لا ضرر .